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¿Cómo queda el impuesto hipotecario?

El Tribunal Supremo ha decidido que paguen los particulares y el Gobierno ha cambiado la ley para que paguen los bancos: pero la última palabra no está dada

Rafael Servent

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Las idas y venidas en el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) de las hipotecas, conocido simplemente como ‘impuesto hipotecario’, puede que no hayan tocado a su fin. Recientemente, el Tribunal Supremo dio marcha atrás en la sentencia que ese mismo organismo había dictado el 16 de octubre, y según la cual establecía que las entidades financieras, y no los clientes, eran quienes debían pagar ese impuesto al constituir una hipoteca.

La posibilidad de un alud de reclamaciones ciudadanas para que las administraciones públicas les devolvieran lo cobrado indebidamente (que a la vez implicaba que de forma retroactiva las entidades financieras sufragasen esos importes) provocó una situación inaudita, que ataca directamente al derecho de invariabilidad de las sentencias.

En un año, los recursos a instancias europeas podrían cambiar el panorama en España

Tras un tenso debate que duró varios días, el pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Supremo decidió, por 15 votos a favor y 13 en contra (y tres ausencias), modificar el criterio fijado unos días antes, para volver a  establecer que el sujeto pasivo de ese impuesto era el cliente.

En una pirueta más, el gobierno español presentó al día siguiente un Real Decreto que obligaba, a partir del sábado 10 de noviembre, a que sean las entidades financieras las que paguen ese impuesto. A la práctica, la nueva legislación cierra la puerta a cualquier reclamación previa por parte de los ciudadanos. ¿Acaba aquí todo?

La gran pregunta que sigue en el aire, todavía con margen de discusión, es quién paga el denominado 'impuesto hipotecario'

Ni mucho menos, en opinión de Ingrid Vinaixa, abogada de Vinaixa Legal & Fiscal, despacho de Tarragona especializado en derecho fiscal, bancario y mercantil que ha sido uno de los más activos en procesos de reclamación a entidades financieras, donde destaca en las cláusulas suelo. Estos son los diversos escenarios que se abren.

¿Puedo reclamar ahora?
No de momento. El principal escollo para reclamar hoy es precisamente el Real Decreto del Gobierno que, publicitado como un apoyo al ciudadano, le acaba echando una mano generosa a los bancos. ¿Cómo es eso? «Lo que se ha hecho es algo absolutamente político -analiza Ingrid Vinaixa-, porque a través del Real Decreto, haciendo explícito que el sujeto pasivo es el banco, se evita la retroactividad». Es decir, que alguien pueda reclamar por lo que pagó cuando firmó una hipoteca previa a la entrada en vigor de ese Real Decreto. En otras palabras, todas las que se han firmado hasta hoy.

«Lo que hace el Gobierno -prosigue Vinaixa- es ponerse una medalla [ante los ciudadanos] a la vez que saca un Real Decreto que matiza y aclara que han de pagar las entidades financieras». Con lo cual, a la práctica, acaba respaldando la tesis de que, hasta este momento, a quien le tocaba pagar era al cliente hipotecario. «Con la reforma, el Gobierno evita las reclamaciones que pidan la nulidad de la cláusula y la retroactividad».

¿Y reclamar en un futuro?
Podría ser. Para ello, se necesita una sentencia desde Europa. En concreto, desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que ya se ha pronunciado en otras ocasiones en cuestiones como las cláusulas suelo, vencimientos anticipados o IRPH. ¿Puede suceder también ahora?

«Yo creo -vaticina Ingrid Vinaixa- que, tal y como se han dado las circunstancias, habrá alguna sentencia de la UE. Y si la sentencia dice que la cláusula de un préstamo hipotecario es nula, entonces es nula y tiene efectos retroactivos, con lo cual, si Europa dijese esto, habría material para reclamarlo, igual que ha sucedido con las cláusulas suelo».

"Tal y como se han dado las circunstancias, habrá alguna sentencia de la UE" (Ingrid Vinaixa, abogada de Vinaixa Legal & Fiscal)

En este punto, esta abogada presagia que, «sobre todo, donde hay más posibilidades es entre los consumidores; entre las empresas lo veo más difícil, porque se supone que las personas jurídicas tienen conocimientos y capacidades que no tiene un cliente que acude a un banco a pedir un préstamo hipotecario». 

¿Cuándo será el momento?
Ingrid Vinaixa no cree que eso suceda antes de un año. «Las cuestiones que se han planteado al TJUE en materia de consumidores -explica-, como las cláusulas suelo, siempre han sido como cuestiones prejudiciales, elevadas por un órgano judicial, normalmente un juez de primera instancia, dentro del curso de un procedimiento ordinario iniciado por un particular, a efectos de clarificar la interpretación del Derecho comunitario y su aplicación homogénea».

Es decir, que hasta que un particular o asociación no reclamen a partir de ahora y haya un juez que decida elevarlo a Europa, no empieza a correr el reloj. A partir de entonces, Ingrid Vinaixa calcula que la resolución puede tardar un año. De dar la razón a ese particular, entonces sí se abrirían las puertas a un alud de reclamaciones imparable.

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