Doble imposición con China (I)

El pasado 2 de mayo entró en vigor un nuevo convenio para evitar la doble imposición (“CDI”) entre el Reino de España y la República Popular de China, que sustituye y deja sin efecto el antiguo CDI entre estos dos Estados, que databa de noviembre de 1990.

El nuevo CDI se enmarca en un intenso proceso de ampliación y actualización de la red de convenios fiscales en que se halla inmersa España, que incluye por un lado la firma de tratados con nuevos ‘socios’ con los que hasta ahora no existían tales acuerdos y, por otro, la revisión del contenido de convenios más antiguos cuyos textos son objeto de modificación, ya sea parcial (por ejemplo, el CDI con los EE.UU., modificado mediante un protocolo que entró en vigor en noviembre de 2019) o total (por ejemplo, el nuevo CDI con Japón, en vigor desde el 1 de mayo pasado, o el de China que aquí se comenta, entre otros).

Esta actividad negociadora persigue un doble objetivo: en primer lugar, se busca incorporar a los convenios fiscales las nuevas tendencias de la fiscalidad internacional, singularmente mediante la introducción de reglas para evitar los eventuales abusos de los CDIs (en línea con las iniciativas promovidas por la OCDE en los últimos años) y, en segundo término, se observa una cierta tendencia en los CDIs más recientes a reducir (con frecuencia, llegando a eliminar) las retenciones en la fuente sobre determinados pagos transfronterizos (dividendos, intereses y cánones) y ello con el fin de mejorar su fiscalidad, incentivándose así los flujos de inversión entre empresas de los Estados contratantes.

La lectura del nuevo CDI con China nos muestra que, si bien el primero de esos objetivos se alcanza con creces, como más adelante se explicará, en lo concerniente al segundo cabe afirmar que el nuevo texto apenas mejora las reglas vigentes en el antiguo CDI, manteniéndose con mínimos cambios los tipos de retención en la fuente sobre la mayoría de las rentas previstas en el CDI.

El CDI incorpora una norma “anti-abuso” específica que proscribe el acceso a los beneficios del mismo por parte de aquellos inversores que hayan creado instrumentos jurídicos o estructuras (por ejemplo, la constitución de sociedades) sin otras finalidades relevantes más allá del disfrute de las ventajas del CDI. Asimismo, el CDI ‘aclara’ que las autoridades fiscales pueden hacer uso de las normas domésticas para prevenir ‘la elusión fiscal’, con el fin de contrarrestar un uso indebido del CDI.

En la misma línea, el nuevo CDI amplía el catálogo de situaciones susceptibles de dar lugar a la existencia de un establecimiento permanente para las empresas de un Estado que operen en el otro. 

Especialmente relevante es la redefinición de la figura del ‘agente dependiente’, en cuya virtud y de acuerdo con esta configuración más amplia del concepto, aquellos empresarios que operan en territorio del otro Estado mediante agentes o intermediarios locales que, pese a no contar con poderes formales para contratar, sí realizan, en cambio, una labor material de negociación activa por cuenta de su ‘principal’, se vean obligados a tributar en el otro país por entenderse que cuentan con un establecimiento permanente en él. 

Se hace, pues, necesario, revisar la operativa que las empresas españolas siguen en territorio chino, a la luz del nuevo CDI y de las reglas que éste arbitra para definir la figura del ‘agente dependiente’.

Francisco Lavandera es socio de J&A Garrigues, S.L.P.