Cuando el derecho navega en zigzag

Comenzó la pandemia y la fábrica del derecho se puso a trabajar para combatirla. Y con actividad febril, a juzgar por la profusión de normas que creó. El Real Decreto de 14 de marzo, declarando el estado de alarma, fue el pistoletazo de salida, y en los dos meses siguientes se aprobaron 208 normas más. La premura provocó equivocaciones y contradicciones, que hubo que rectificar sobre la marcha, y cambios de criterio.

Pero el zigzagueo más llamativo se produjo en julio, y nada tuvo que ver con la lucha contra la Covid-19, sino con los artículos 324 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Voy a tratar de explicarlo, aunque no es tarea fácil.

El artículo 324 regula la duración de la instrucción de un proceso penal. Hasta el 2015 no había plazos. Pero por ley de 5 de octubre de ese año, se reformó el precepto y se fijó un plazo máximo de seis meses para investigar un delito, ampliable a treinta y seis, en supuestos de instrucción compleja o, de forma excepcional, a tiempo mayor.

La reforma obedeció -según el preámbulo de la ley- al deseo de poner límite temporal a las investigaciones penales. Sin embargo, no pocos le vieron un trasfondo político: dinamitar los casos de corrupción del partido dominante en aquel momento (PP), introduciendo una especie de obsolescencia programada que impediría a los jueces profundizar en las investigaciones. El carácter retroactivo que se dio a la reforma abonó esta tesis.

Con ese pecado original no era difícil aventurar que la reforma duraría el tiempo que estuviera en el poder el grupo que la auspició. Y así fue. Por ley de 27 de julio de 2020, con el PSOE liderando el ejecutivo, se ha reformado de nuevo el 324. Y con una declaración de intenciones sugerente: poner un límite máximo a la duración de la instrucción se ha evidenciado pernicioso y puede conducir a la impunidad, pero establecer ciertos límites supone una garantía.

Así, el nuevo artículo 324 dice que la investigación durará un plazo máximo de doce meses, con prórrogas sucesivas y razonadas por el juez, hasta que la instrucción cumpla su finalidad o transcurra el plazo de alguna prórroga sin acordar la siguiente. Es decir, no hay limitación de plazos, pero debe razonarse cada uno de ellos antes de que finalice el anterior, pues caso contrario se acaba la instrucción.

El Tribunal Supremo ha tenido un criterio zigzageante sobre el alcance de la dispensa de la obligación de declarar en los delitos de violencia de género por parte de los parientes próximos a un investigado

Y ahora vamos con el artículo 416. Este precepto dispensa de la obligación de declarar en un proceso penal a los parientes próximos de un investigado, entre ellos a su cónyuge. ¿Razón?: evitar el dilema entre el deber del testigo de colaborar con la justicia y su inclinación natural a no perjudicar al pariente, desoyendo los lazos de sangre. Se trata, pues, de una fórmula jurídica para no dejar contra la espada y la pared al testigo-pariente.

La dispensa, pensada en principio para el testigo no víctima de los hechos y sin relación con el delito investigado, tiene singular incidencia en los procesos por violencia de género, de características muy definidas: hecho ocurrido -por lo general- en la intimidad familiar y con la sola presencia de víctima y agresor. En ese escenario, el testimonio de la mujer es decisivo para condenar o absolver. Y si no declara, el archivo del caso o la absolución es más que probable. Podemos imaginar las presiones que en esa situación sufren no pocas mujeres desde su entorno familiar. Incluso amenazas de su cónyuge.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, ha tenido un criterio zigzagueante, de Guadiana casi, sobre el alcance de esta dispensa en los delitos de violencia de género. En su Acuerdo del Pleno de 24-4-2013, excluyó de la dispensa al testigo que ejerce la acusación particular, pues en su opinión es contradictorio reclamar al Estado una condena y, simultáneamente, privarle con su no declaración de pruebas que ayudarían a fundamentarla. Por nuevo Acuerdo de 23 de enero de 2018 dijo que si la víctima que ejerce la acusación particular cesa en esta condición, la dispensa de declarar reaparece. Y no solo eso, si en el momento del juicio se acoge a la dispensa y no declara, no se pueden rescatar y utilizar como pruebas anteriores declaraciones suyas. O sea, el fiscal se queda sin pruebas.

Sin embargo, en su reciente sentencia de 10 de julio pasado, el mismo Pleno cambia otra vez su jurisprudencia y fija que cuando la víctima constituida en acusación particular renuncia a esa posición procesal, no recupera el derecho a no declarar contra su pareja. Entre las razones que justifican el cambio destacan: hay que proteger a las víctimas de violencia de género frente a posibles coacciones de su agresor para no declarar contra él; el derecho a no declarar es incompatible con la posición de denunciante como víctima; cuando ésta decide denunciar a su agresor y ejercer la acusación particular es porque ha resuelto su conflicto entre el deber de declarar y la lealtad familiar; por último, permitir la dispensa en función de la posición de la víctima en el proceso es tanto como aceptar sucesiva e indefinidamente el cambio de status a su voluntad, lo que convertiría, de facto, delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados.

¿Acabará esta sentencia con la línea Guadiana del Supremo? En principio tendría que ser así, máxime cuando la dictaron trece magistrados. Sin embargo, hay un elemento que hace pensar lo contrario: cuatro de estos jueces presentaron votos particulares disintiendo del resto. Y sus argumentos parecen de peso: la jurisprudencia no puede petrificarse, ni fosilizarse, ha de evolucionar, pero «más a ritmo de vals que de yenka», y para cambiar de criterio entre dos posturas razonables y defendibles, no basta la mera discrepancia, hacen falta razones cualificadas; el derecho de dispensa no es único para todo el proceso, nace cada vez que el testigo declara, y no cabe su renuncia anticipada; por último, nada garantiza el cese de las presiones, pues quien coacciona a la víctima para que no declare, puede coaccionarle también para que declare a su favor.

Como puede apreciarse, el derecho no duerme en tiempos de pandemia. Al contrario, se mueve todavía más, aunque a veces navegue en zigzag. Mejor que sea así a que campe la ley de la selva.

Paco Zapater. Licenciado en Derecho por la Universitat de València, Paco Zapater es uno de los abogados más conocidos de Tarragona. No solo porque ejerce desde 1980 sino también por su implicación en la sociedad civil. Fue Síndic de Greuges de la URV y concejal de Relacions Ciutadanes del Ayuntamiento de Tarragona.