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Maquinaciones de ayer y de hoy

Agosto de 2021. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia impone una mul-ta de 61,28 millones de euros, y prohibición de contratar con la Administración a doce constructoras españolas. ¿Motivo?: crear un cártel para evitar la mutua competencia en las licitaciones de Fomento
 

Paco Zapater

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¡«Alto, la Guardia Civil»!, «gritaron los guardias, mientras entraban en un bar de la avenida Andorra de Tarragona, provocando la estampida de un grupo de hombres que escuchaban en círculo al que llevaba la voz cantante. Algunos salieron corriendo por la puerta, con tan mala fortuna que uno fue atropellado y muerto por un camión al atravesar la avenida. Otros fueron detenidos por pertenecer a un grupo de subasteros que amañaba subastas. Y con un curioso modus operandi: acudían a la subasta oficial -en juzgados u otros organismos-, no pujaban entre sí -e incluso ahuyentaban a terceros postores- y uno se adjudicaba los bienes por el precio más bajo posible. Acto seguido se iban al bar, hacían entre ellos la subasta real, y el que pujaba más alto se quedaba el botín. Conocí el caso de primera mano porque como abogado llevé la acusación popular ejercida por la Associació Catalana de Juristes Demòcrates. Era la década de los ochenta del siglo pasado.

Agosto de 2021. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) impone una multa de 61,28 millones de euros en total, y prohibición de contratar con la Administración a doce constructoras españolas. ¿Motivo?: crear un cártel para evitar la mutua competencia en las licitaciones de Fomento para la conservación y explotación de las carreteras del Estado. Según Competencia, los máximos directivos de estas empresas se reunieron en dieciocho ocasiones para «tomar café», y acordaron un complejo y sofisticado sistema para favorecer su posición en las licitaciones y dejar fuera terceras ofertas realmente competitivas. Entre 2014 y 2018 coparon 71 de las 101 licitaciones (o sea, el 63%), por un importe de 530 millones de euros. Valga decir que en el cártel estaban filiales de buena parte de las grandes constructoras españolas, como ACS (Florentino Pérez), Acciona (José Manuel Entrecanales), Sacyr (Rivero), OHL, FCC, Copcisa, Elecnor… La crème de la crème, vaya.

Y no es el primer cártel que Competencia desmonta. En 2019 impuso una multa de 118 millones de euros a quince empresas –también filiales de ACS, Sacyr, Elecnor y OHL- por repartirse contratos de Adif por 1.000 millones durante catorce años. En 2013 sancionó con 30 millones a 19 entidades por constituir un cártel para fijar los precios mínimos de los vehículos de alquiler. En 2010 sancionó a otras tantas empresas por montar un cártel para controlar la gestión de residuos sanitarios. Y así un montón de supuestos más. Y los que no se ven, pues solo se descubre la punta de iceberg.

No parece que las sanciones administrativas de la CNMC solucionen el problema, a juzgar por la reincidencia de estas empresas y su tendencia ‘in crescendo’ a  los pactos colusorios

En los dos casos relatados, la acción de subasteros y constructores fue similar: concertarse para evitar la libre concurrencia y adjudicarse, en las condiciones más favorables, los bienes licitados, perjudicando a sus propietarios o a las arcas públicas. Es decir, maquinaciones para alterar el precio de las cosas, esa deliciosa denominación que el derecho penal acuñó hace ya tiempo.

Sin embargo, se les persiguió por vías diferentes y con consecuencias desiguales. A los subasteros por vía penal, por concertarse “entre sí con el fin de alterar el precio del remate”, delito tipificado diáfanamente en el Código Penal (hoy artículo 262), y castigado con penas de hasta tres años de prisión. En cambio, el caso de las constructoras se residenció en la vía administrativa (CNMC) y ulterior recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa, con sanciones económicas tan solo.

Llegados a este punto, la pregunta parece obligada. ¿Por qué no se aplica, de facto, la vía penal a los responsables de los cárteles que realizan estas conductas? Pues porque son de difícil encaje en los tipos penales actuales. No se les puede aplicar el artículo 262 citado, porque la referencia al precio del remate sugiere que está reservado a las subastas y no a los concursos. Y es difícil encajarlo en el artículo 284-1, que castiga la alteración de los precios resultantes de la libre concurrencia, porque exige el empleo de violencia, amenaza o engaño, dejando fuera las formas más sofisticadas, habituales y peligrosas de manipulación de precios, como los acuerdos colusorios (pacto entre empresas para impedir o restringir la competencia). ¿Temor a incomodar a poderosos grupos de interés? ¿Compadreo entre usuarios del palco del Bernabeu?

Los partidarios de que esta situación continúe la justifican apoyándose en el principio de mínima intervención, según el cual el Derecho penal solo debe intervenir, como ultima ratio, cuando otras ramas del ordenamiento jurídico son insuficientes para proteger bienes jurídicos. Y eso parece pensar nuestro legislador, pues hace un par de años reformó el artículo 248-1 y ni le pasó por la cabeza aprovechar la ocasión para tipificar claramente el amaño de las licitaciones que estamos comentando.

Sin embargo, no parece que las sanciones administrativas de la CNMC solucionen el problema, a juzgar por la reincidencia de estas empresas y su tendencia in crescendo a los pactos colusorios. Son más bien una débil e ineficaz respuesta a esos comportamientos. Por tanto, siguiendo el mismo principio, como el derecho administrativo sancionador se ha demostrado insuficiente, debe acudirse al Derecho penal para evitar la laguna de punibilidad que se está produciendo.

Además, la conducta de los cárteles es más peligrosa, cuantitativa y cualitativamente, que la de los subasteros conchabados, razón por la cual es un agravio comparativo que para perseguir a éstos haya una autopista, y un camino de cabras para aquéllos.

Parece llegado el momento de reformar el Código Penal, en el sentido de tipificar con sencillez y claridad las conductas reprobables de los cárteles, entre ellas las distintas modalidades de amaño de las licitaciones, y delimitar nítidamente la frontera entre el ilícito penal y el administrativo.

Caso contrario, las constructoras de marras seguirán con sus conductas anticompetitivas. Como decía Dánel Arzamendi días pasados en estas mismas páginas, la relación 10/100 entre multa y beneficio no disuade. Lo que realmente tiene efecto disuasorio -añado yo- es que sus directivos puedan ir a prisión.

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