La reforma de la malversación: un tiro en el pie

Trascurridos ya unos días desde la borrachera legislativa con las últimas reformas del Código Penal, especialmente las que afectan a los condenados por la sentencia del Tribunal Supremo y a los fugados de la justicia española, son muchos los que me manifiestan no entender nada.

No entender por qué se les mantiene el procesamiento a los fugados por el tipo general de la malversación y no por el subtipo menos penado, como consecuencia de la nueva exigencia de ánimo de lucro en el tipo general del artículo 432.

La finalidad de la reforma era, sin duda, facilitar no solo la revisión de la sentencia del Supremo a la baja, que permitiría a los líderes condenados presentarse a las próximas elecciones, sino también el regreso de los fugados, especialmente de Puigdemont, al poder quedar una pena inferior a los dos años para la malversación, por lo que estaría por debajo del margen del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para poder acordar la prisión preventiva.

El tema es jurídicamente complejo, pero intentaremos desgranar los diferentes elementos que inciden en la situación actual.

En cuanto a la sedición, esta ha sido eliminada del Código, no existe como delito, y por lo tanto deberá ser eliminada de la sentencia condenatoria, como ya la ha eliminado el magistrado Llarena en el auto de procesamiento. Por cierto, recordemos que Sánchez nos vendió que reformaba la sedición para bajar la pena y equipararla con Europa, ocultando que lo que realmente hacía era eliminarla del Código, introduciendo un nuevo delito de desórdenes públicos agravados, que no coincide con el tipo de la sedición, aquí una vez más Sánchez mintió.

La prisa siempre suele ser mala consejera. Si además le añadimos que se ha prescindido de los procedimientos legislativos habituales para reformas de este calado, que requieren los informes de organismos técnicos en la materia, el resultado puede ser un fuerte tiro en el pie. Y en este caso, tal y como apunta el magistrado Llarena en el auto dictado recientemente, la reforma del delito de malversación introduciendo en el tipo general la necesidad de ánimo de lucro, puede no comportar rebaja alguna.

Intentaremos explicarlo, el Tribunal Supremo desde hace bastantes años tiene definida la concurrencia del ánimo de lucro en el delito de malversación. Y lo hace, no con el ánimo de apropiarse el sujeto del dinero público en beneficio propio, sino que se identifica con el animus rem sibi habendi, que no exige enriquecimiento, siendo suficiente que el autor haya podido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio, sin que sea necesario el lucro personal del sustractor, sino una actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial -por ejemplo la independencia de Cataluña-, que existirá, aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero.

Curiosamente esta doctrina, largamente consolidada, la defiende como ponente el actual presidente del Tribunal Constitucional, Cándido Conde Pumpido, en la sentencia del Tribunal Supremo número 797/2015 de 24 noviembre. Por ello, si atendemos a los hechos probados de la Sentencia del Procés, respecto a la malversación, estos entrarían dentro del concepto de ánimo de lucro definido por el Tribunal Supremo. Por ello, nada cambiaría y, por lo tanto, no comportaría cambio del tipo penal por el que fueron condenados, frustrando la deseada rebaja de pena objeto de la reforma.

En definitiva, un error de ERC que presentó la enmienda con la clara finalidad de rebajar la pena, incluyendo la exigencia de ánimo de lucro e identificándolo erróneamente con el enriquecimiento propio, una simple consulta a expertos en derecho penal les hubiera hecho advertir que la introducción del concepto ánimo de lucro en el tipo delictivo no comportaba modificación alguna, ya que el Tribunal Supremo tenía ya definido dicho concepto de una manera amplia, y no solo el enriquecimiento propio.

Ahora seguramente culparán a los jueces, como ya ha hecho Puigdemont, de no querer aplicar la reforma de la malversación; pero si la intención era rebajar el tipo penal aplicable, el único culpable de que ello no se produzca es quien presentó y redactó la enmienda, en este caso el grupo parlamentario de ERC y, por supuesto, también de quien la apoyó incondicionalmente, el PSOE.

¿Pero qué pasa con los fugados, especialmente con Puigdemont?, pues las cosas no pintan demasiado bien para ellos. Si como hemos señalado, y así lo mantiene el magistrado Llarena, no hay rebaja de la malversación, su regreso podría comportar prisión preventiva al superar los dos años la pena. Pero, además, eliminada la sedición, hemos de tener en cuenta que la malversación está dentro de la lista de los 32 delitos de la euroorden que comporta la entrega inmediata. Recuerden que el Tribunal alemán de Schleswig-Holstein sí que concedió la extradición por malversación.

Y si ello es así, ¿por qué el magistrado Llarena no reactiva la euroorden solo por malversación? pues muy sencillo, porque quedan pocos días para que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea falle sobre las cuestiones prejudiciales efectuadas por el propia Llarena, lo que clarificará las facultades de los tribunales belgas para denegar la euroorden, y en este sentido evitar un posible nuevo fiasco.

De igual manera, también se encuentra pendiente del Tribunal el recurso instado por Puigdemont solicitando la nulidad del acuerdo del Parlamento Europeo que otorga el suplicatorio y le levanta la inmunidad. Este último recurso pone de manifiesto la falta de rigor y contradicciones del independentismo, seguro que recuerdan como repitieron hasta la saciedad que el Tribunal Constitucional español no podía limitar las decisiones del Parlamento catalán, ya que este, según ellos, es plenamente soberano; y sin embargo, por otro lado, piden a los tribunales europeos que limiten las decisiones del parlamento europeo cuando le levanta la inmunidad, todo un ejemplo de coherencia. Como viene siendo tradición en Cataluña, siempre hay dos varas de medir.