Recientemente se ha publicado una novedosa consulta vinculante (V0863-23), en la que Garrigues ha colaborado en su preparación, que abre un nuevo episodio en la controversia existente en los últimos años en relación con la consideración de entidad patrimonial, en el sentido del artículo 5.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), y en consecuencia, la limitación de la aplicación de la exención prevista en el artículo 21.3 de la mencionada ley en los supuestos de transmisiones de acciones o participaciones sociales de entidades que, en el momento de la transmisión no han iniciado ‘materialmente’ la actividad, sino que únicamente han procedido a realizar las gestiones y trámites necesarios para la obtención de las licencias y permisos.
Con carácter previo a proceder con el análisis de la consulta V0863-23, debe indicarse que el mencionado artículo 5.2 de la LIS establece que una compañía tiene la consideración de patrimonial cuando más de la mitad de su activo está constituido por valores o no está afecto a una actividad económica. Por lo tanto, la cuestión que suscita es si puede interpretarse que el activo de la compañía queda afecto a la actividad de ésta antes del inicio material de la actividad, cuestión que siempre ha sido controvertida y que, tal y como se ha indicado queda estrechamente ligada a la aplicación o no de la citada exención.
En el supuesto que nos ocupa, la compañía objeto de transmisión fue constituida en el ejercicio 2019 con intención de introducirse en el mercado del juego on line mediante la explotación de licencias de juego on line, representando estas licencias, una vez obtenidas, un porcentaje superior al 50% del valor del activo de la compañía.
Asimismo, la compañía no disponía de medios personales propios, sino que venía utilizando los medios de otras entidades del grupo así como la subcontratación de empresas especializadas en determinadas materias. Por lo tanto, la cuestión controvertida se corresponde con si la compañía venía realizando una actividad económica o no como consecuencia de las labores llevadas a cabo para la obtención de las mencionadas licencias.
En esta ocasión, la Dirección General de Tributos (DGT) parece llevar a cabo un cambio de criterio respecto a determinadas consultas emitidas previamente, en donde ésta no consideró que una entidad que, si bien había realizado las tareas administrativas necesarias para construir una planta fotovoltaica, no había realizado el inicio material de la actividad de promoción de planta, llevase a cabo una actividad económica y, en consecuencia le pudiese resultar de aplicación a la transmisión de esta la citada exención.
Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, la DGT concluye, remitiéndose a estos efectos a la jurisprudencia sobre la consideración como entidades patrimoniales de entidades promotoras inmobiliaria que «desde su constitución, en el ejercicio 2019, llevó a cabo todas las labores y gestiones necesarias para la obtención de sendas licencias administrativas necesarias para poder llevar a cabo la actividad de operador de apuestas y otros juegos on line» y que esta actividad no debe considerarse «una sucesión de actuaciones meramente preparatorias de la actividad de comercialización del juego on line, sino que se trata de un eslabón de la referida actividad comercial que ha determinado una secuencia de actuaciones claramente tendentes a la producción o distribución de bienes y servicios en el mercado», pudiendo proceder en consecuencia la entidad transmitente a la aplicación de la exención establecida en el artículo 21.3 de la LIS.
Por lo tanto, este cambio de criterio es una noticia positiva, que puede tener un impacto relevante en la transmisión de determinadas compañías, tanto inmobiliarias como fotovoltaicas.
Carlos Sancho es asociado senior de Garrigues Abogados y Asesores Tributarios
